摘要

刑法歸責對象包含侵害性犯罪和危險性犯罪已成為通識。我國對危險犯的研究起源於20世紀初，但對其分類問題一直存在爭議。危險犯是指法益陷入某種危險之中，具有結果屬性。危險性犯側重行為本身的描述，不具有結果屬性。具體危險犯與抽象危險犯是從行為角度認定犯罪分類的結果。雖然這一分類源於日本，但與德國刑法中的危險性犯具有相同的內涵。具體危險犯對應危險性犯中的具體危險性犯，抽象危險犯對應危險性犯中的抽象危險性犯。對前者行為危險性的判斷，需要法官依據具體情形作出，對後者行為危險性的判斷，由立法直接作出規定，無須法官依據具體情形作出。鑒於刑法用語的科學性和規范性，應采用危險犯與危險性犯的危險犯犯罪分類，抽象的具體危險犯（即準抽象危險犯）其本質屬於具體危險性犯，不應單獨增設。

關鍵詞：危險犯；危險性犯；抽象危險犯；準抽象危險犯

一、問題的提出

理論界普遍認為，刑法的歸責問題不僅存在於侵害性犯罪，而且存在於危險性犯罪。隨著風險社會的到來，危險犯的刑事立法占比增加，抽象危險犯在預防刑法觀理念下成為瞭刑法的“寵兒”，“在反恐怖主義、醫藥衛生、環境保護、公共交通、網絡安全、金融市場等高風險領域，增設抽象危險犯成為刑事立法‘新常態’”。立法通過增設抽象危險犯，克服瞭刑法隻能對實害犯發動刑罰的弊端，更周延地保護瞭法益，但以風險預防為導向的抽象危險犯具有天然的擴張傾向，即在風險預防觀念下，抽象危險犯會盲目增設或者抽象危險犯的處罰范圍會盲目擴張，進而導致刑法的工具化，造成行動自由的萎縮。對此，應審慎處之。

早期，我國刑法理論界將抽象危險犯視為資產階級刑法理論犯罪分類的產物，提出我國刑法中不存在抽象危險犯，抽象危險犯與具體危險犯的犯罪分類方法，不僅與我國刑事立法不符，而且會給刑法理論帶來困惑。對於前述觀點，有學者持反對意見，認為其存在不妥當之處，具體危險犯與抽象危險犯的犯罪分類既應當被承認，也應該被承認。雖然隨著刑法知識的轉型，肯定抽象危險犯的學說占據瞭通說地位，但也不排除有否定抽象危險犯的學說存在。梳理當下抽象危險犯肯定說與否定說的爭論現狀，可以發現，兩者往往是口號上的宣誓。這不僅不能使獲得通說地位的肯定說有效回應“抽象危險犯的犯罪分類，使得既有危險犯與行為犯關系難以厘清”等否定說的批判，而且使“抽象危險犯不要求證明危險的存在，它是立法者通過對一般地侵害法益的危險行為立法，即通過規制一般地侵害法益的危險行為，達到保護法益的目的”，即“抽象危險犯情形下，隻要某一行為受到法律禁止，就應認為其符合具體的犯罪構成要件，無論其行為是否具有造成具體危險發生結果”等肯定說觀點，更容易遭致否定說的批判。

在肯定抽象危險犯的前提下，如何解決抽象危險犯肯定說遭致否定說詰難的問題，需要從抽象危險犯的本質方面進行分析。當下，缺乏對抽象危險犯本質的分析研究使刑事司法在具體罪名的解釋上存在分歧。例如，我國檢察機關與審判機關對於醉駕能否一概入罪存在分歧。前者一般持肯定的態度，後者一般持審慎的態度。與此同時，近年來刑法理論界提倡在抽象危險犯與具體危險犯的過渡階段設置準抽象危險犯的觀點，更說明瞭分析抽象危險犯本質的重要性。

梳理我國既有抽象危險犯的理論研究成果後可以發現，有兩個原因造成瞭抽象危險犯肯定說與否定說對立、刑事司法實務對抽象危險犯產生分歧的結果。其一，理論界未能充分重視危險與危險性的詞源意義。其二，未窮盡抽象危險犯學術理論梳理和提煉共識。產生這一結果的原因在於，一是理論界未認識到危險犯是一個及物詞語，是指具體危險。危險性是不及物詞語，需要依據行為的危險程度，分為抽象危險和具體危險。二是理論界未充分重視需要依據行為的具體危險性進行抽象危險犯認定的理論共識，即使用具體危險性犯的認定方法認定抽象危險犯。對此，本文將在溯源危險犯、危險性犯（具體／抽象）分類的基礎上，梳理不同學派對抽象危險犯的理解，認識抽象危險犯的本質，審視有關抽象危險犯的既有觀點，以期推進抽象危險犯刑法教義學的研究。

二、危險犯與危險性犯分類詞源追溯與理論根據

危險犯與危險性犯是德國刑法學上的分類，我國理論界雖沒有采取這種分類方法，但在解釋抽象危險犯某一罪名入罪標準時，往往以這種分類方法為理論依據。另外，從日本刑法學者山中敬一教授的《刑法總論》一書中也可以窺探出抽象危險犯、具體危險犯的分類，有德國刑法學的影子。

（一）危險犯與危險性犯分類詞源追溯：區別在於是否具有及物屬性

危險性犯是由德國學者希爾施與齊尚提出的概念。他們認為，“危險”一詞具有“及物”的意義，與側重行為描述之詞危險性概念具有不同的含義。前者是具有結果屬性的詞語，指代法益陷入某種危險之中；後者側重行為的描述，不具有結果屬性。對此，危險犯僅指代具體危險犯，與危險性犯分屬於不同的犯罪分類。例如，李斯特博士在論述危險概念時，指出危險本身是一種結果，一種產生於外界的狀況。隻不過該結果隻有與其他為我們所關註的、未發生的、我們並不希望的狀況相聯系時才具有意義。因此，我們可以說危險是一種已有的、在意思活動時刻可為大眾認識或隻為行為人知曉的可能出現侵害結果的狀態。刑法中的任何犯罪，均需要以某種結果為前提。不以結果為前提的行為犯與以結果為前提的結果犯之刑事不法分類是不正確的。

鑒於上述危險犯與危險性犯詞源上的差別，有學者對抽象危險犯的語詞用法進行瞭反思，提出抽象危險犯不僅僅是某種單一的犯罪構造。進一步來說，抽象危險犯可依風險創設方式不同，分為危險性犯、預備犯和累積犯等犯罪類型，即抽象危險犯是危險性犯、預備犯和累積犯的共同上位概念，不僅可指代危險性犯，而且可指代預備犯和累積犯等。抽象危險犯這個概念本身並不科學，應當使用“危險性犯”概念替代抽象危險犯，促進刑法學用語的科學化。在肯定危險性犯概念的前提下，可依據行為客體被侵害的嚴重程度，將其分為具體危險性犯和抽象危險性犯。對於前者，需要結合行為時的具體事態情狀才可以判斷行為的危險性，即發生危險是否屬於構成要件要素，必須由法官認定之。就後者而言，是法律對行為本身的危險性作瞭有約束力的規定，即發生危險本身並不屬於構成要件要素，通常表現為立法者一般性地禁止具有典型危險性的行為。至此，形成瞭危險犯與危險性犯（具體危險性犯與抽象危險性犯）的犯罪分類。

（二）危險犯與危險性犯分類的理論根據：是否具有及物屬性的應用

危險犯與危險性犯的分類，已經獲得瞭理論界的認可。源於引介的原因，我們未能直觀地獲得前述結論，但仔細梳理引介的“德國刑法教科書”還是可以發現這一結記的可靠性。接下來，本文將證明這一結論的可靠性。

其一，從德國刑法學者約翰內斯·韋塞爾斯教授論述具體危險犯與抽象危險犯的內容可以看出，其是圍繞行為的危險性展開論述的，即抽象危險犯與具體危險犯的犯罪分類，是依據行為的危險性對犯罪所做的分類結果。“如果受法律保護的客體，在可能因為某個舉止而受到侵害的危險時，就應該對個舉止進行規制，但是能否規制前述行為，需要依據行為時的具體構成要件判斷之，這是具體危險犯的表現形式。如果受到法律保護的客體，一般情形下會因為某種行為而面臨侵害的危險時，法律就應該對這一類行為進行規制，此種情形下，無需依據行為時的具體構成要件判斷之，這是抽象危險犯的表現形式。將具體危險犯和抽象危險犯做對比，可以發現，前者的危險性是構成要件的標志，後者的危險性不是構成要件的標志，而是法律存在的理由。”進一步來說，對具體危險犯行為的危險性，需要由法官加以認定，對抽象危險犯行為的危險性，不需要由法官加以認定等相關論述，是從行為本身的危險性角度解釋具體危險犯與抽象危險犯區別的。

其二，從德國岡特·施特拉騰韋特和洛塔爾·庫倫兩位教授對抽象危險犯與具體危險犯的闡釋可以看出，他們不僅旗幟鮮明地肯定瞭危險犯與危險性犯的分類，而且將行為的危險性作為具體危險犯與抽象危險性的分類標準。“依據法律要求，危險犯可分為兩類，即要求在具體案件中發生危險和直接將某一具有典型危險的行為規定為犯罪。後者還可以進一步劃分為具體的或抽象的危險犯。隻有當犯罪的不法內容正式被規定為對法益的損害或者危險時，這種區別才是合理的。”換言之，根據法律要求，在法律將某一典型的行為規定為犯罪的情況下，才可以將其區分為抽象的危險犯或者具體的危險犯，這是依據上述危險性概念特征，即不及物的危險性概念所做的分類。在具體案件中發生瞭危險（具體危險犯）這一類犯罪區別於法律將有直接侵害法益危險的行為規定為犯罪的具體性危險犯和抽象性危險犯，因為後者是依據行為的危險性內容所做的犯罪分類。

其三，漢斯·海因裡希·耶塞克和托馬斯·魏根特兩位教授，不僅將抽象危險犯界定為與危險這一及物詞語相對應的概念，認為其以行為本身的危險性為構成要件，實質是危險性犯，而且根據是否將適格要素導致結果發生的行為的危險性留給法官判斷，將抽象危險犯進一步區分為具體的危險性犯和抽象的危險性犯兩種。“首先，根據行為客體被侵害的嚴重程度，可以將犯罪分為侵害犯和危險犯，前者以行為的實害結果為依據，後者以行為的危險作為依據，必須依據具體的情形判斷之。後者的危險主要分為兩種情況：一種是，某一類行為的實施，往往伴隨著風險的發生；另一種是，某一類的實施雖然具有侵害刑法保護客體的可能性，但能否造成侵害，需要具體情形判斷之”。抽象危險犯與具體危險犯必須加以區分，這是兩種不同的犯罪分類。前者是行為犯，其是否發生危險，不需法官依據具體的構成要件判定之。在這裡，是否發生危險不屬於構成要件的內容。就後者而言，是否發生危險是構成要件的內容，能否對具體危險犯的行為進行處罰，必須由法官認定之。抽象的危險犯還是這樣的一些構成要件，在這些構成要件中，將適格要素導致結果發生的行為危險性的判斷留給法官，如果作為構成要件前提條件的保護客體的危險發生被絕對的排除，那這種行為就不存在可罰性。

其四，德國烏爾斯·金德霍伊澤爾教授在肯定危險一詞具有及物性質的基礎上，將抽象危險犯界定為危險性犯罪。其不僅可以是行為犯，即隻用構成要件來確定其要涵攝的相應案件事實，而且可以不需要任何法益侵害結果。“具體危險犯是指這樣一種犯罪，如果行為人對具有受保護法益之特征的行為客體造成瞭具體危險，那麼這種具體危險就是構成要件的結果。如果行為人侵害的是被保護法益自由支配所必須的安全條件，那行為人實施的侵害行為，就是抽象危險犯。在這裡，安全本身雖然僅僅是一種狀態，但這種狀態是指，規范所保護法益免遭侵害的一般的社會相當的危險，並非什麼特定的危險和具體的什麼法益。抽象危險犯不僅可以是行為犯，而且可以是不需要任何法益侵害結果的犯罪。”

其五，德國克勞斯·羅克辛教授將危險犯解釋為具體危險犯罪，是一個及物用詞的使用，將抽象危險性犯界定為危險性犯。根據是否允許反證，將其分為允許反證的古典型抽象性危險犯、群眾行為、危害體現內心精神的中間性法益的犯罪和抽象的適格性犯罪。對此，可將克勞斯·羅克辛教授的四種危險性犯罪分為兩類：一類是根據行為可以直接將其作為抽象危險性的群眾行為和危害體現內心精神的中間性法益的犯罪；另一類是需要結合行為時的具體情形，判斷行為是否造成瞭抽象危險的具體危險性犯罪，如古典型抽象性危險犯和抽象的適格性犯罪。克勞斯·羅克辛教授認為，“刑法的歸責對象不僅僅止於侵害性犯罪，而且危險性犯罪也是刑法歸責的對象。根據具體行為表現出的危險種類和程度不同，可將其分為具體危險性犯罪和抽象危險性犯罪。前者雖然是通過規制行為，達到保護法益的目的，但是這種行為的危險性需要具有具體的結果認定之。具體危險性犯罪是通過在侵害性結果的位置上設置瞭各種行為構成性的危險結果來和侵害性犯罪相區別的，兩者不是通過不同的歸責標準來加以區別的。抽象危險性犯罪，是一種典型的危險的舉止行為被刑法作為犯罪處理，而被處於刑罰之下的，其不需要出現具體的危險結果。根據一定的標準，可以將抽象危險性犯罪分為四類：其一，可以反證的即允許對無危險性進行反證的抽象危險性犯罪；其二，根據事情的狀態可以完全排除一種危險時，也應當認定這種行為具有刑事可罰性的抽象危險性犯罪；其三，隻要出現瞭相關行為，就肯定行為可罰性的抽象危險性犯罪；其四，抽象的適格性犯罪，即不需要具體的危險性結果，但需要行為人的行為達到一定的程度。”

由上述分析可知，我國引介過來的“德國刑法教科書”，雖然在危險犯、具體危險犯和抽象危險犯、危險性犯、具體危險性犯、抽象危險性犯的學術術語使用上較為混亂，不能形成統一的概念體系，但仔細梳理後可以發現以下共識：德國理論界基於危險一詞本身的模糊性和及物的意義，認為危險犯僅指具體危險犯，危險性犯側重於行為本身的描述，根據行為本身所造成危險的不同，在危險性犯中存在著具體危險性犯和抽象危險性犯的分類。其中，前者根據行為時的具體樣態，得出行為本身是否具有危險，是一種事後判斷的立場；後者不需要根據行為時的具體樣態判斷行為的危險性，是在立法上直接將行為規定為刑罰處罰對象，不需要具體判斷行為本身是否造成具體的危險，是一種事前判斷的立場。在德國，具體危險犯是與危險性犯同屬於一個位階的犯罪分類，抽象危險性犯是危險性犯下一個位階的犯罪分類，其是與危險性犯同一個位階的具體危險犯下一個位階中的犯罪分類。

三、抽象危險犯是危險性犯的論證與兩個爭論觀點的消解

抽象危險犯與具體危險犯是日本刑法理論界普遍采用的危險犯犯罪分類方法，我國的抽象危險犯概念是從日本引介而來的。行為無價值學派與結果無價值學派雖然是兩個違法性立場不同的學派，但一致認為抽象危險犯的本質是行為本身具有危險性，即兩者都認為抽象危險犯是從行為本身危險性來認定犯罪的。結果無價值學派堅持對抽象危險犯行為本身危險性需要依據具體情形加以判斷，與行為無價值學派堅持立法已經對抽象危險犯行為本身危險性做瞭舍棄，無需具體判斷之間的分歧，在德國刑法理論中表現為危險性犯中具體危險性犯與抽象危險性犯的判斷問題。對於這一問題，理論和實踐並不存在分歧。根據日本刑法理論界提倡的準抽象危險犯與具體危險性犯的關系可知，日本刑法理論界對抽象危險犯的認識分歧，可能是由早期學者們或多或少不加批判地將德國刑法教義學討論移用於日本，經常熱衷於進行學說代理人之間的論戰造成的。對此，本文認為日本行為無價值學派堅持的抽象危險犯是德國刑法理論中的抽象危險性犯，結果無價值學派堅持的抽象危險犯是德國刑法理論中的具體危險性犯。依照此種觀點，我國刑法理論界的抽象危險犯論爭並不實質存在。

（一）抽象危險犯是危險性犯的論證

1. 結果無價值視野下的抽象危險犯是具體危險性犯

梳理日本結果無價值學派陣營的學者對抽象危險犯的認識，可以發現，雖然他們對抽象危險犯的危險具有不同的認識，但普遍認為抽象危險犯的危險需要結合具體情形判斷之。雖然抽象危險犯是立法將一般情形下會發生危險的行為規定在犯罪中，省卻瞭司法實踐的判斷，但即使如此，司法實踐也需要將不具有任何危險的抽象危險行為排除來刑法的處罰范圍之外。進一步來說，立法者在規定抽象危險犯時，雖然采取的是不及物的行為規定方式，但實踐中是將行為是否可能造成危險作為判斷標準的。結果無價值學派視野下的抽象危險犯與德國刑法中的具體危險性犯是相同的，以下結果無價值觀點中的抽象危險犯理解就是例證。

其一，抽象危險犯是這樣一種犯罪，即行為一旦實施，危險就會發生，但是否具有發生危險的可能性，需要法官結合行為時的具體案情進行判斷。對於抽象危險犯和具體危險犯中的危險來說，雖然均屬於必要的具體危險，但對於具體危險的“量”有區別，即要求具有“某種程度”的危險，還是要求具有“迫切”的危險。

平野龍一博士認為，具有侵害法益的結果或者侵害法益的危險是犯罪成立的必要條件。其中，侵害法益的危險是指侵害法益的可能性，它是事實判斷而不是價值判斷。這種事實判斷不是物理上的可能性或者可能性本身，而是站在普通人的立場上判斷法益侵害的可能性。在抽象危險犯情況下，一般來說，隻要實施行為危險就會發生的情況比較多，所以由法律規定之；但對於個別事件，必須判斷現實中是否發生瞭這樣的危險。最重要的是，抽象危險犯是一個大致的分類概念，最後必須根據該規定的解釋而判定。林幹人教授認為，以法益侵害為內容的犯罪稱為侵害犯，以危險發生為內容的犯罪稱為危險犯。抽象危險犯是不以危險的發生為構成要件要素的情況，但抽象危險犯的危險是描述性危險，隻要實施瞭行為，危險一般情況下會同時發生；但在大約沒有發生危險時，不應認定犯罪的成立。進一步來說，對於抽象危險犯，一般來說危險會隨著實行行為一起發生。一般而言，抽象危險犯是處罰危險行為的場合，很少有抽象危險犯實行行為不發生危險。

其二，抽象危險犯是一種推定行為具有危險的犯罪類型。雖然其與具體危險犯都要求行為具有發生危險的可能性，但行為具有發生危險的可能性程度不同。前者要求的是一種較為緩和的危險。山口厚教授認為，危險犯和侵害犯都是從行為對保護法益造成侵害這一結果的角度進行分類，二者都對法益造成瞭侵害。危險犯的結果是指發生法益侵害的客觀蓋然性或者可能性，抽象危險犯要求比較緩和的危險。構成抽象危險犯的行為一旦實施，通常情況下就能肯定危險會發生，所以在刑事立法中一般將這種行為直接規定為具體犯罪。抽象危險犯與具體危險犯都是通過行為來展示作為結果的危險內容的，兩者都要求發生實質的危險，區別僅在於危險發生的可能性大小。山中敬一教授認為，危險犯是指發生侵害的危險就足夠瞭的犯罪。其中，抽象的危險犯是指，在具體事例中，危險結果的發生不屬於構成要件，一般的、典型的危險行為本身受到處罰的犯罪。在這裡，危險是處罰的依據，預防危險是立法的動機，其不需要“危險”的發生。具體危險犯和抽象危險犯雖然都需要以危險結果的發生作為條件，但前者需要現實的發生，後者是從法律上推測行為存在危險。根據構成要件中記載“行為”的性質可以將其分為兩種類型：一種是“行為”與法益承擔者侵犯“法益”危險有一定程度關聯而規定的類型；另一種是不把對不特定多數人的生命、身體、財產的危險包含在法律規定中，這種情況下，行為被推定為具有危險。

其三，抽象危險犯雖不以發生危險為要件，但不處罰沒有造成任何法益危險的行為。抽象危險犯與具體危險犯的分類，不是從結果角度進行的，而是從法益種類角度對犯罪進行分類的結果。以法益種類作為犯罪分類標準，可將以法益侵害危險為必要的犯罪稱為危險犯。與此同時，可以刑法條文是否要求發生具體危險為標準，將危險犯再次區分為兩種：一種是刑法條文明文要求發生危險的具體危險犯，另一種是刑法條文規定的不以發生危險為要件的抽象危險犯。雖然抽象危險犯不以發生危險為要件，但處罰那些既沒有造成法益侵害，也沒有造成法益侵害之危險的行為，有違法益保護主義。因此，要麼將形式犯還原為抽象危險犯，要麼將形式犯非犯罪化。對於抽象危險犯，曾被理解為存在擬制存在的危險，其具體可以分為類型性存在危險的場合和存在擬制危險的場合。類型性存在危險的場合是指，向非現住建築物放火罪這樣的條文中並無出現公共危險這一概念，隻要向他人作為住所而使用的建築物放火，就可以構成的犯罪類型⑧。存在擬制危險的場合是指，在不可能實際測量即具體把握損害程度的前提下，法律擬制性地將一定行為與某種法益侵害連接在一起，通過規制某種行為達到保護法益不受侵害的場合。之所以出現該種犯罪，是因為不可能實際測量具體法益侵害，才將其作為抽象的危險犯處理，但對是否造成瞭危險需要進行判斷，對於實際中沒有危險發生的案件，不能處罰。該觀點是在前田雅英教授抽象危險犯不要求危險發生，隻需要具有發生可能性之觀點的基礎上推進瞭一步，將其解釋為一種法律擬制的危險。但當下的有力觀點則認為，抽象危險犯仍然要求存在某種危險。因為從法益保護主義的視角出發，即使是不成文的構成要件要素或不成文的違法要素，也要求具有法益侵害危險的發生。進一步來說，即使是抽象的危險犯，也需要發生或者存在某種危險，如果不存在某種危險，則不需要處罰。

2. 行為無價值學派視野下的抽象危險犯是抽象危險性犯

梳理日本行為無價值學派陣營的學者對於抽象危險犯的認識，可以發現，其普遍認為抽象危險犯是以法益侵害發生危險為內容的犯罪分類結果。雖然抽象危險犯的分類具有及物的性質，但是其不僅被立法舍棄，而且由於一定行為實施本身一般地伴隨著對法益的危險而被立法所認識的，立法將這種行為作為規制對象，要求在司法實踐中不需要逐一考慮該行為在具體情況下是否發生危險。詳言之，抽象危險犯是以“刑法規定所保護的法益被侵害或者被陷於危險這一法所不希望的事態”為內容的犯罪分類之結果，即是法益被陷於危險這一法所不希望事態的犯罪分類的一個類別，但這一法益侵害狀態往往是由行為實施本身造成的，司法實踐不需要判斷這種危險的及物性質。例如，大谷實教授在論述抽象危險犯時提出，可根據危險程度的不同將其分為兩種：一種不以抽象危險發生為要件；另一種是，從一般經驗來看，盡管抽象危險發生的可能性極低，但也要求以發生某種危險為必要。由此可知，日本行為無價值學派視野下的抽象危險犯是德國刑法中的抽象危險性犯，這一論斷可以從以下行為無價值觀點中得到論證。

其一，抽象危險犯是一種以防止抽象危險發生為構成要件內容的犯罪。其隻需要行為具有抽象危險發生即可，不需要結合行為時的具體情形進行判斷。構成要件是法益侵害的違法行為類型，但其意義已經超過瞭單純的法益侵害，不能僅對單純的法益侵害行為施以處罰。根據構成要件實質內容的不同，可將犯罪分為兩種：一種是以保護法益受到現實侵害為構成要件內容的侵害犯，另一種是以保護法益免受侵害危險發生為構成要件內容的危險犯。抽象危險犯雖然是以保護法益免受侵害危險發生為構成要件內容的危險犯，但其防止的是單純的抽象的危險的發生。福田平教授認為，以法益侵害的發生或者具有法益侵害發生危險為內容的犯罪分類，是一種實質意義的犯罪分類方法。抽象危險犯雖然是一種從法益侵害危險的發生是否足夠的角度認定犯罪的，但是以單純的抽象危險發生為已足。其隻需要行為具有使抽象危險發生的可能，就可以構成犯罪，不需要判斷具體情形下危險是否發生。

其二，抽象危險犯是符合構成要件的，一般情形下被假定為危險會發生的犯罪。例如，藤木英雄博士認為，“難以從數量上確定需要保護的抽象性、觀念性的法益等具體的實際危害或實際危害發生的可能性程度，一般情況下，如果發生實際危害或有可能發生實際危害的狀態可以被假定為是會發生的，符合客觀形式的必要條件，那麼犯罪就成立的犯罪類型被稱為抽象危險犯。抽象危險犯中，法益侵害隻是單純的立法理由，如果法律規定的形式要件得到滿足的話，犯罪就會成立。在社會生活觀念上，實際上也會考慮到某些實際危害。在行政取締法規中，為瞭有必要進行統一的事務處理和行政政策，設置瞭形式上的規則。有人將違反該規則的行為，全部作為犯罪來懲罰。在廣義上也可以將這種情況稱為抽象危險犯，但比起一般的抽象危險犯，其與具體的受害聯系更薄弱，所以被稱為形式犯。”從藤木英雄博士的論述中可以發現，抽象危險犯包含兩種情況：一種是一般情況下，隻要實施行為就會發生法益侵害的抽象危險，對此，立法通過規制這種行為來防止法益受到侵害；另一種是在行政取締法規中，為瞭有必要進行統一的事務處理和行政政策，設置瞭形式上的規則，有人將違反該規則的行為全部作為犯罪來懲罰，表現為單純處罰行為的抽象危險犯。

其三，抽象危險犯是一般地以侵害法益的危險為已足的犯罪類型。其刑事立法表現為一種法律擬制的行為立法。“以對一定法益具有侵害或對法益侵害具有危險為標準，將犯罪分為實害犯和危險犯。其中對法益侵害具有危險的危險犯，又進一步可被劃分為以發生侵害的現實危險為要件的具體危險犯和以發生一般地侵害法益的危險為已足的抽象危險犯。在抽象的危險犯中，不要求證明危險的存在，它是立法者通過對一般地侵害法益的危險的行為立法，通過規制一般地侵害法益的危險的行為，達到保護法益的目的。在這種情況下，一旦某種行為被禁止，具體情況下，不論行為是否發生某種危險，都應該認為該行為符合具體的犯罪構成要件。”

其四，抽象危險犯是一種需要發生抽象危險結果的犯罪。“結果犯與危險犯，是以發生侵害法益的是現實侵害還是單純的侵害法益危險為要素的犯罪分類。需要發生法益侵害具體危險的是具體危險犯，發生抽象危險就足夠的犯罪是抽象危險犯。抽象危險犯是實質犯，區別於不需要發生法益侵害的抽象危險的形式犯。”佐久間修教授認為，隻要有危險發生就足夠的犯罪被稱為危險犯。其中要求發生實際危險的是具體危險犯和行為本身所包含的危險性就足夠的抽象危險犯區分開來。”從佐久間修教授的觀點可以看出，抽象危險犯是以行為本身所包含的危險性為構成要件的，隻不過該種危險性是立法通過實踐觀察得知的。對於這種對抽象危險犯的認識，正如井田良教授所言，根據法益現實侵害的發生成為瞭犯罪的要件，還是隻要有該侵害的危險，犯罪的成立就被認定，可將犯罪分為侵害犯與危險犯。抽象危險犯由於其行為實施本身一般伴隨著對法益侵害的危險，而被認為應該禁止和處罰，是不需要逐一考慮該行為具體情況下為何種意義的危險犯。正因為如此，才有瞭與由行為所引發的現實法益侵害危險的具體危險犯相區別的必要。進一步來說，抽象危險犯舍棄瞭具體的行為情況，而一般類型性地來看待行為的性質。此行為被理解為伴有對法益的危險而被作為犯罪處理。

（二）抽象危險犯兩個爭論觀點的消解

通過上述分析可以發現，危險犯與危險性犯分類溯源，為審視當下具體危險犯、抽象危險犯的危險犯分類方法和理論界對於這兩種危險犯分類的論點提供瞭方法。另外，以此種方法審視當下理論界對抽象危險犯的一些爭論，可以發現部分爭論在本質上是不存在的。

其一，刑事司法是否都需要具體判斷行為危險性的兩種抽象危險犯的爭論，實質上是對不同性質的危險性犯爭論。梳理我國既有危險犯理論研究可以發現，刑法理論界普遍將危險犯分為具體危險犯和抽象危險犯。前者中的危險是違法構成要件要素，需要根據具體案情判斷是否存在現實的危險。後者中的危險不是違法構成要件要素，隻要行為符合一定的構成要件規定，就可認定其具有危險性，不需要進行是否真的存在現實危險的判斷。後者抽象危險犯的理解與危險性犯中抽象危險性犯的理解是相同的，但與抽象危險性犯不是對行為危險性沒有要求，而是立法通過規制行為的方式，舍棄瞭司法對危險是否具有發生可能性的具體判斷，甚至在大約沒有發生危險的時候，不應認定犯罪成立的觀點相沖突。在此，本文認為這兩種抽象危險犯的觀點界定的是不同性質的危險性犯，前者是抽象危險性犯，後者是具體危險性犯。之所以作出這樣的論斷，是因為具體危險性犯要求，需要結合行為時的具體事態情狀才可以判斷行為的危險性，即發生危險是否屬於構成要件要素，必須由法官認定之。抽象危險性犯，是指法律中對行為本身的危險性作瞭有約束力的規定，發生危險本身並不屬於構成要件，在立法中，通常表現為立法者一般性地禁止具有典型危險性的行為。

其二，抽象危險犯肯定說與否定說爭論的對象是不同性質的危險犯，肯定說視野下的抽象危險犯是具體危險性犯，否定說視野下的抽象危險犯是抽象危險性犯。允許抽象危險犯反證的觀點認為，抽象危險犯也是以危險是否具有發生的可能性為前提的，對抽象危險犯中是否具有發生危險的可能性，需要結合具體案情進行判斷。這一允許抽象危險犯反證的觀點，與結果無價值學派理解的抽象危險犯相似，此處的抽象危險犯是指具體的危險性犯。不允許抽象危險犯反證的觀點認為，在抽象危險犯情況下，危險在一般情況下都會發生，雖然其以危險是否發生的可能性為前提，但立法對其進行瞭舍棄，不需要司法具體判斷。反之，則是司法權僭越瞭立法權。對此，可知不允許抽象危險犯反證的觀點與抽象危險性犯觀點相同，其內涵等同於行為無價值學派理解的抽象危險犯。

四、抽象危險犯是危險性犯視野下準抽象危險犯的放棄

準抽象危險犯的犯罪分類，是指與某種結果事態相關的、需要發生某種程度的具體危險的犯罪類型。它將與某種結果事態相關的、需要發生某種程度的具體危險的犯罪行為類型化，並將該種行為規定為犯罪行為。我國援引瞭日本的準抽象危險犯分類方法，但本文認為這種援引是沒有必要的，原因有以下三個：

其一，準抽象危險犯將與某種結果事態相關的、需要發生某種程度的具體危險的犯罪行為類型化為犯罪行為，但對於這種“某種程度上具體危險的發生”在解釋論上是以什麼為根據的，並沒有被說明。進一步來說，準抽象危險犯在具體危險發生上某種程度的模糊性，會給本來就難以區分具體危險犯與抽象危險犯的理論研究與實務操作徒增工作量。

其二，準抽象危險犯是為瞭解決單純從蓋然性危險程度，難以區分抽象危險犯中某種程度的“危險”和具體危險犯“相當高度的危險”的問題。進一步來說，以“某種程度的危險”為標準將抽象危險犯分為準抽象危險犯和抽象危險犯，是以區分抽象危險犯和具體危險犯為問題意識的①。準抽象危險犯要求其具有“某種程度的危險”是可以理解的，但是其文理和理論根據不明確。采用危險犯與危險性犯的分類方法，並不存在危險犯（具體危險犯）與危險性犯（抽象危險性犯與具體危險性犯）的區分難題。危險犯是具體危險犯，是從結果角度對犯罪進行認定的，危險性犯是從行為角度對犯罪進行認定的。

其三，準抽象危險犯在危險犯與危險性犯分類方法中屬於危險性犯中的具體危險性犯。準抽象危險犯也指抽象的具體危險犯，它是由德國學者施羅德博士提出的概念，是指一種介於抽象危險犯和具體危險犯之間的中間形態，是指是否存在“適格”法益侵害危險的行為客體、行為、行為情況等，如果這些被否定，則視為不可罰。基於對法益侵害的“適格”必須進行實質上的判斷，因此有時被稱為“適格犯”②。由此可知，抽象的具體危險犯（即準抽象危險犯）是從行為本身危險性角度認定犯罪的，但對行為本身的危險性需要進行實質判斷，根據危險犯和危險性犯的分類，其屬於具體危險性犯。

來源：《齊魯學刊》2023年第1期

作者：薛鐵成，中國社會科學院法學研究所助理研究員